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拟IPO企业的商业秘密风险分析及防控
商业秘密属于企业的核心，因与技术关联紧密，所以也成为知识产权风险分析的重点对象。对于企业而言主要的风险也是商业秘密泄露，究其原因大体可以概括①为未建立严密的商业秘密保护制度从而导致员工离职时将商业秘密带走；②商业秘密被他人窃取，没有严密的防控体系而导致商业秘密不当泄密等。此外，拟IPO企业是否涉嫌侵犯他人的商业秘密也是关注的焦点。
一、商业秘密风险分析 侵犯他人商业秘密的风险有多种方式，目前最常见的纠纷主要各企业入、离职的员工引发的商业秘密侵权。近几年来，原单位控告跳槽员工与接收跳槽员工的企业侵犯其商业秘密的案件不计其数。商业秘密纠纷主要分为两种情形:一是跳槽员工带着原单位的商业秘密，投奔与原单位存在竞争关系的被告企业；二是部分接收跳槽员工的企业在不经意间或因失误而被卷入商业秘密侵权纠纷的风波。因此，针对第二种情形，主动对招聘员工开展商业秘密的风险排查，尽量避免侵犯其他企业的商业秘密纠纷是非常重要的。 对于拟IPO企业，应在上市准备阶段对近2-3年内招聘的员工进行商业秘密侵权风险的分析排查。分析排查的对象主要为通过社会招聘从其他同行企业离职的员工，排查的主要内容包括：①调查招聘员工在原单位的职务以及离职原因等基本情况，重点确认招聘员工在应聘过程中是否意图通过提供技术信息作为提高其录取率的筹码的情形；②确认招聘员工是否属于本企业高管、项目负责人或者技术人员，③在招聘员工为本企业高管、项目负责人或者技术人员时，需进一步明确该员工入职以来从事的工作中，是否有涉及使用其前雇佣单位商业秘密的情形。通过以上步骤，确认企业新进招聘员工是否存在侵犯其他企业商业秘密的风险。 二、商业秘密风险防控 在确定商业秘密侵权风险的同时，应借助专业团队提前准备防控商业秘密风险的预案。主要的工作应围绕侵权抗辩方面做好准备工作。一般性的抗辩包括对方信息不构成商业秘密和侵权行为不存在两个方面。 1.对方信息不构成商业秘密 以商业秘密进行侵权控告，前提是秘密信息需要符合商业秘密的要件，主要包括非公知性(秘密性)、实用性、保密性，拟IPO企业组织的抗辩也主要从以下几点出发：①信息已为公众所知悉，社会大众或该行业中的普通人员可比较轻易地通过合法的手段取得；②信息不具有实用性，不能为权利人带来经济利益，即该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具有实用性，也不能给原告带来经济价值或者潜在的竞争优势；③信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。以上抗辩有一个成功，则商业秘密权利人主张的秘密信息就不是商业秘密，商业秘密侵权就不能成立。因此，如果拟 IPO 企业经过排查，已发现商业秘密的风险，可以针对该风险提前收集相关材料，以应对潜在的商业秘密诉讼纠纷。 2.侵权行为不存在 如果拟IPO企业根本没有实施侵权行为，商业秘密权利人指控侵权人对其商业秘密进行侵权，自然也就不攻自破。此方面的抗辩主要包括以下内容。 (1) 被告使用的信息与原告的信息不相同，也不相似。 原告指控被告侵犯其商业秘密，需要将原告与被告使用的秘密信息进行对比，判断是否相同或者实质相同。如果二者根本不同，或者实质不同，被告使用的信息是与原告截然不同的信息，那么被告抗辩成立。 (2) 被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。 在认定被告是否侵犯原告商业秘密时，采用“相同/相似+接触-合法来源”的规则，即使原告与被告的秘密信息相同或者实质相同，但被告没有接触原告秘密信息的可能性，被告有能力研发出来，这样的情况，原告主张商业秘密侵权也不能成立。 (3)被告的信息有合法来源。 由于商业秘密侵权认定采用“相同/相似+接触-合法来源”的规则，就算前面两个抗辩不成功，也就是说，原告与被告的秘密信息相同或者实质相同，被告有接触原告秘密信息的机会或者可能性，但只要被告的信息具有合法来源，同样可以使原告指控不能成立。 除了对商业秘密侵权进行必要的抗辩准备以外，拟 IPO企业也可以考虑对可能涉嫌侵犯其他企业商业秘密的员工进行妥善处理，以便直接解决商业秘密纠纷发生的根源因素。
